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有学者认为，给付行政与行政程序具有特别的亲和性，比如个人要想获得给付，首先需要申请程序予以支持。

一个有趣的现象是：尽管公共场所中隐私权和其他权利(如自由权)往往处于冲突之中，但透过冲突的表象，它们又内在的相辅相生。[13]Jeffrey Reiman, Privacy, IntimacyandPersonhood ，PhilosophyPublic Affairs, 1976(1)，pp.26-44. [14]转引自李延舜：《个人信息权保护的法经济学分析及其限制》，载《法学论坛》2015年第3期。

二是他人的行为是否有足够的正当理由。【注释】 基金项目：本文系2017年度国家法治与法学理论研究一般课题《个人数据的法律保护研究》(17SFB2005)之阶段性成果。然而，理论是抽象的，实践是具体的，在个案中，需要参考哪些要素来判定公民在公共场所中也享有隐私权呢？ 1.地点要素。一方面，同意不能超出知情的范围。试想一下，如果公民出门就能看见老大哥正在看着你这个标志，那么社会就会变成奥威尔所想象的那样。

[16]239 P.2d 636(Cal.1952). [17]253 P.2d 441，446(Cal.1953)(Carter, J. dissenting). [18]442U. S.735(1979)(Marshall, J, dissenting). at 748. [19][新西兰]伊丽莎白·佩顿·辛普森：《隐私权与合理的偏执：公共场所隐私权的保护》，敬罗晖译，载张民安主编：《公共场所隐私权研究》，中山大学出版社2016年版，第229页。因此，公民在公共场所也享有隐私，我们对个人信息的公布拥有一种控制权。我们的理论描述其对象的陈述，因而并不是关于是什么(what is)而是应当是什么(what ought to be)的陈述。

【摘要】 作为关涉国计民生的治理改革和重大工程，新旧动能转换亟需法治的介入和回应，当前法学理论与实践的缺位源于传统法教义学对改革政策的研究排斥。回到法政策学的理论分析框架上来看，法和政策的共生关系是进一步研究其融合互洽的前提。因此，在法政策学研究视域中，公共政策依然只是研究对象之一而非全部，更非法律在功能和价值上的替代规范。法治的完善也并不仅仅依靠立法技术、法律方法、法学理论等法治系统内部的进步提升，更多的是经济社会发展变迁的外部冲击，尤其是转型时期在国家改革政策驱动下，国家政治经济运转、公民与社会生活等遭遇重大调整变革，不断冲击、塑造甚至颠覆现行法律制度。

[6]因此，一方面，由中央提出的新旧动能转换落实到地方，被山东作为重大工程推进，甚至被喻为是腾笼换鸟、凤凰涅槃、浴火重生的经济社会转型重大机遇，体现了改革的中央主导性。[16]但是，法政策学并不是法律和政策、法学和政策学的简单等同或概念混淆，其研究立场、学科性质与定位、研究方法依然属于法学，法政策学应当定位于法学的分支学科，法政策学研究始终要以法律思维为基础，并在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。

其次，法与政策转换形式表现为政策法律化和法律政策化。立法、法律和法治建设并不是完全封闭的自生系统，而是建立在与经济社会发展密切联系的基础上，并反映经济社会发展的诉求。[3]有学者梳理了过去驱动中国经济发展的动力要素，认为旧动能包括大量人力资源和其它自然资源投入、大量投资、大量中低端产品出口、大量投资房地产和改革，新动能则被概括为改革开放和体制创新、技术创新、产业的结构转换和产业升级。[11] 法治建设和制度规划在新旧动能转换中的稀缺，一方面源于政策驱动的改革与以制度规范为主体的法治存在天然的张力与矛盾。

或者说，是法定主体为使政策方案获得合法地位而依据法定权限和程序所实施的一系列审查、通过、批准、颁布政策的行为过程。[18]高秦伟：《政策实现与行政法》，载《行政管理体制改革的法律问题——中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第189页。没有法治，改革的合法性和权威性就解决不了[30]，因此，于法有据是新旧动能转换的法治前提。如前所述，在新旧动能转换所涉及的大量经济结构调整、产业转型升级、服务平台建设、政府简政放权等治理改革中，法与政策调整并重，因此，有必要建构法与政策的交互治理机制，使法与政策既各司其职又能相辅相成，既可以弥合法律制度与政策制度之间的张力，又能裁决和化解二者之间的矛盾。

新旧动能转换要充分发挥法与政策功能，应确定二者之间的治理范围，哪些领域应当立法，哪些领域适宜制定政策，要有一定的区分标准或者划分原则，这才不至于彼此混淆而丧失独立性。这既是新旧动能转换的法治目标，也是法治应对风险治理的转型结果。

法政策学致力于规范解释之外的制度设计，必然要关注公共政策治理的目的价值，并且将其融入立法之中，使法律法规具有更充分的公共价值基础与治理针对性。先行先试需要法治的限制与规范，即改革行为需要根据法定程序获得法律或上级机关授权，这是确保改革依循法治要求的条件，也是改革获得法治保障的核心。

新旧动能转换《实施规划》中的很多具体政策和法治密切相关，如在第四章化解过剩产能置换形成新动能部分，要求综合运用法治化、市场化手段，分类施策、多措并举、标本兼治，引导企业压减过剩产能、淘汰落后产能，提高供给结构适应性和灵活性。有学者指出政府规制经济的依据除了法律、行政法规和规章、地方性法规与地方政府规章之外，实际上还包括规制机关所制定的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施，实际执行当中，这种决定、命令与行政措施的有效性更高[20]。诚然，这种坚守以法律规范解释为立场的规范法学或法教义学研究在建构中国法学理论方面起到了重要立基作用。[38]参见[美]莱斯特·M.萨拉蒙(Lester M. Salamon)主编：《政府工具新治理指南》，肖娜等译，北京大学出版社2016年版。[28]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第15页。具体来说，新旧动能转换的法与政策交互治理机制包括如下三个方面的内容： 其一，法与政策的治理转化机制。

与PPP规制类似，新旧动能转换领域内的很多问题如优惠产业政策、激励创新机制等，尚在探索实践中，需要发挥政策的灵活性、调试性、多元性导向，并不适宜立法规制，立法的过早介入反倒会使改革陷入被动局面，因此，公共政策在新旧动能转换中发挥着重要作用。新旧动能转换是一场深刻复杂的治理改革，在规模、力度、范围、目标等各个方面都符合公众对重大改革之重大标准的一般性理解认识，因此，政策规划、平台建设(综合试验区)、产业政策等改革如果涉及到现行法律法规的空白和禁止性规定等重大问题，需要通过先行立法赋予改革政策以合法性地位，做到于法有据，新旧动能转换才能深入开展，故有学者指出，高度强调重大改革于法有据的原因就是要增加改革的合法性和权威性，有了法治，改革才有合法性和权威性。

如前所述，法治的结构性介入和能动参与是新旧动能转换无法回避的核心内容，那么以法政策学的视角观察分析新旧动能转换的法治参与，应明确如下前提： 其一，新旧动能转换之行政政策主导的必然性。[11]陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《法商研究》2014年第5期。

[28]重大改革于法有据的提出，解决了困扰法学界和地方政府部门已久的改革与法治关系问题。它所考虑的事实只是规范以某种方式下决定的事实。

[4]黄少安：《新旧动能转换与山东经济发展》，载《山东社会科学》2017年第9期。[40]王继远、伍青萍：《法政策学视角下河长制的立法与实践——以＜江门市潭江流域水质保护条例＞为例》，载《地方立法研究》2017年第5期。[50]鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期。[35]陈潭：《政策合法化与政策法律化》，载《行政与法》2001年第1期。

[41]《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。而通过制定法律、法规和规章为改革提供依据，也必然要渗透改革政策的意志与目标，符合改革需求，又体现了法律政策化的趋势。

然而，当法治建设需要回应越来越复杂的社会变化与治理转型需求时，社科法学与法教义学的论争似乎为法学研究指示了另外一种以实践经验为进路的可能性：社科法学以法律制度的实践后果作为判断立法的基本标准，以‘从内向外看和‘从下往上看的视角，从中国社会出发，从国情出发，展开对法律实践的研究，并在此基础上改进立法和法律实施，改善社会治理，从而使社科法学研究立足并服务于中国法治现代化。有学者提出应树立法治先行、改革附随的观念：应当树立法律安定性优先于法律适应性的基本理念，确立‘法律至上的信仰，对待法治不能采取将法律作为工具的实用主义态度。

[26]新旧动能转换重大工程的目标是通过改革创新建构新的体制机制，强调改革的最终形态仍是制度建设，因此，新旧动能转换的主攻方向，如产业智慧化、智慧产业化、跨界融合化、品牌高端化，以及山东推进的三核引领、多点突破[27]的发展布局，还有更多具体的改革举措，必然统摄于动能转换体制机制之中，新的体制机制将会释放推进和保障改革的优势活力。对此，凯尔森认为，规范法学这一理论表明法律是有效力的规范体系。

其二，问题中心的治理导向机制。[44]参见陈潭：《政策合法化与政策法律化》，载《行政与法》2001年第1期。但是，山东也有自己的特殊性，在新旧动能转换的现阶段，面临的任务或着力点，除开与全国相同的部分以外，也有自己的特殊性。[37]在公共部门兴起、社会自治力量勃兴的当下，相对于法律的治理手段来说，政策工具更加丰富多元，仅以政府治理/规制工具来说就包括经济规制、社会规制、政府保险、合同承包、福利券等等[38]，这种治理工具大多表现为公共政策的颁布和实施而非立法，同时，这种治理/规制工具具有鲜明的公共性和问题指向性，承载了公共治理目的价值，不断向法律渗透，但规制工具描述在规范和价值意义上是中立的，其仅从法道具或政策工具的技术层面去探讨行政的各种实体样态，而公法学者可以在工具描述的基础上赋予其公法理论和规范框架的约束[39]，简言之，法政策学研究除关注公共政策的规范结构和治理手段，还会提炼其目的与价值，因为法政策学的理论基础主要是‘法律价值理论和‘法治理论，前者意味着法律的政策考虑，后者则强调为政策立法。

另一方面，新旧动能转换的法治缺位也源于当前法治建设的前瞻性与预判性能力不足。[42]鲁鹏宇：《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》，载《当代法学》2010年第5期。

新旧动能转换的《实施规划》和综合试验区《总体方案》都经过了合法性审查与论证，不仅包括制定主体的自我审查，还包括上级行政机关——国务院的审查与授权决定，然而，这种来自于国家行政机关内部的行政授权与法律授权相比缺乏更加坚实的法制基础，并且，综合试验区管理机构的法律性质尚未进一步明确，[36]故在新旧动能转换重大工程深入推进的将来，应当强化相关立法，解决政策的法制依据问题，使公共政策纳入法治框架，保持法治底线。如前所述，改革可以且必须先行先试，只有通过先行先试，制度创新才有足够的空间，进而才能为决策者与立法者提供充分的制度选择权。

另一方面，山东新旧动能转换重大工程实践也将反馈给中央以具体充分的改革经验，为全国新旧动能转换的深入推进提供决策与规划依据。在可见的未来，新旧动能转换工程及综合试验区建设所需的进一步权力下放，必将通过单行法律甚至是关于新旧动能转换的专门立法授权，旨在使改革决策真正融入到法治架构之中。